BH 2020.6.165

[1] A törvényszék a 2018. június 8. napján meghozott és kihirdetett ítéletével az I. r. terheltet bűnösnek mondta ki kábítószer-kereskedelem bűntettének kísérletében [Btk. 176. § (1) és (3) bek.] mint társtettest. Ezért 7 év 6 hónapi szabadságvesztésre és 6 évi közügyektől eltiltásra ítélte. A szabadságvesztés végrehajtási fokozatát börtönben határozta meg, és akként rendelkezett, hogy abból a terhelt legkorábban a büntetés kétharmad részének kitöltését követően bocsátható feltételes szabadságra.

[2] Az I. r. terhelt tekintetében kétirányú fellebbezések alapján másodfokon eljárt ítélőtábla a 2018. november 6. napján meghozott és kihirdetett végzésével az I. r. terhelt terhére rótt cselekmény jogszabályi alapját a Btk. 176. § (1) bekezdés III. fordulatára és (3) bekezdésére pontosította, valamint szabadságvesztésének tartamát 6 év 6 hónapra enyhítette; egyebekben azonban az elsőfokú ítéletet e terhelt tekintetében helybenhagyta.

[3] A jogerős ítéletben megállapított tényállás felülvizsgálati indítvánnyal érintett része a következő.

[4] Az I. r. és a II. r. terheltek kb. 11 évvel ezelőtt ismerkedtek meg egymással a II. r. terhelt munkahelyén, közöttük kezdetben csak munkakapcsolat volt, majd később a munkán kívül is találkoztak egymással, és jó ismerősökké váltak.

[5] A terheltek a 2015. év végén közösen elhatározták, hogy haszonszerzés céljából indiai kannabisz kendert fognak termeszteni, majd a nagyobb mennyiségben termesztett, kábítószernek minősülő marihuánát kábítószert fogyasztó személyeknek értékesítik. A terheltek e tervük megvalósítása érdekében megállapodtak abban is, hogy a II. r. terhelt édesanyjának nevén lévő, de a II. r. terhelt tulajdonát képező d.-i pincében fogják létrehozni a kenderültetvényt.

[6] Ezt követően a terheltek a kenderültetvény létrehozásához és működtetéséhez megfelelő körülmények megteremtése érdekében ismeretlen módon, ismeretlen személyekkel és ismeretlen időben átalakították a II. r. terhelt pincéjét, annak ajtaját leszigetelték, transzformátorokat, elektromos radiátorokat, ventilátorokat, izzókat, hőmérséklet- és páratartalom-mérőket, továbbá a növények termesztéséhez közvetlenül szükséges tenyészedényeket, műtrágyát, növényvédő szereket szereztek és üzemeltek be, majd 2015. december végén - 2016 januárjában megkezdték az indiai kender növények termesztését. A növényegyedek gondozását, táplálását, locsolását közösen végezték, melynek eredményeképpen a kendernövények önálló fejlődésnek indultak.

[7] A rendőrkapitányság házkutatást foganatosított a II. r. terhelt pincéjében, ahol 23×23 cm-es műanyag tenyészedényekben, perlites virágföldben, összesen 127 tő, 60-90 cm magasságú, nőivarra szelektált indiai kannabisz kender növényt találtak és foglaltak le a kábítószer-termesztéshez használt eszközökkel, berendezésekkel együtt. A nyomozó hatóság az elkövetés helyszínén lefoglalt egy a papírtáskában elhelyezett, 60,12 gramm nettó tömegű zöldesbarna színű növényi ágvégződést, valamint egy fekete színű zsákba helyezett, 23,81 gramm nettó tömegű növény levélzetét.

[8] A terheltektől lefoglalt növényegyedek, növényi ágvégződések és növényi levélzet kannabiszra jellemző kannabinoid vegyületet, köztük delta-9-tetrahidrokannabinolt (THC) tartalmaztak. Az indiai kannabisz kendernövény és a delta-9-tetrahidrokannabinol (THC) a Btk. 459. § (1) bekezdés 18/a., pontja értelmében kábítószernek minősül. A terheltek által forgalomba hozatal céljából termesztett 127 tő indiai kannabisz kender növény meghaladja a jelenős mennyiség alsó határát, de nem éri el a különösen jelentős mennyiség alsó határát. Az I. r. és a II. r. terheltektől lefoglalt kábítószer mért és becsült tiszta hatóanyag-tartalma 721,3 gramm, amely szintén meghaladja a jelentős mennyiség alsó határát, de nem éri el a különösen jelentős mennyiség alsó határát.

[9] A bíróság jogerős ügydöntő határozata ellen az I. r. terhelt védője a Be. 649. § (1) bekezdés b) pont ba) alpontjára alapítva nyújtott be felülvizsgálati indítványt, melyben a jogerős ítélet megváltoztatását, a terhelt cselekményének kábítószer birtoklása bűntetteként [Btk. 178. § (1) bek., (2) bek. b) pont] való minősítését és az I. r. terhelt büntetésének jelentős enyhítését kérte.

[10] Indokai szerint a jogerős ítéleti tényállás ugyan tartalmazza azt a megállapítást, miszerint a terheltek a pincében termesztett marihuánát későbbi értékesítésre szánták, azonban kereskedés helyett a forgalomba hozatal kísérletét rótta a terheltek terhére. Kísérletet az valósít meg, aki a szándékos bűncselekmény elkövetését megkezdi, de nem fejezi be; ugyanakkor nem minősülhet kísérletnek az a magatartás, ami önálló bűncselekményt valósít meg. Jelen esetben a bűncselekmény tárgya a növényi egyed volt; ezek azonban nem voltak olyan növekedési stádiumban, hogy akár kereskedelemre, akár forgalomba hozatalra alkalmasak lettek volna, nem voltak "fogyasztható" állapotban.

[11] Az indítvány szerint a terhelti magatartás előkészületnek felel meg; a növénytermesztéssel a terhelt és társa legfeljebb a kábítószer-kereskedelem feltételeit biztosította, akkor is, ha az a kereskedelem vagy forgalomba hozatal szándékával történt. Az előkészület és a kísérlet elhatárolása kizárólag a tárgyi oldal egybevetésével lehetséges; a szándék nem elegendő az elhatároláshoz. A Btk. 11. § (3) bekezdése szerint, és a bírói gyakorlat alapján is előkészület helyett befejezett bűncselekmény megállapításának van helye, ha az előkészületi magatartás önmagában is bűncselekmény. Bár a kábítószer-kereskedelem bűntettének előkészülete is büntetendő, azonban a kábítószer-tartalmú növényegyedek termesztése - azok hatóanyag-tartalmától függetlenül - önálló bűncselekményt is megvalósít.

[12] Ezért - a védő álláspontja szerint - a terhelt cselekményének helyes minősítése a Btk. 178. § (1) bekezdésébe ütköző és a (2) bekezdés b) pontja szerint minősülő kábítószer birtoklásának bűntette. E cselekmény büntetési tételének felső határa - és így annak középmértéke is - jóval alacsonyabb a kábítószer-kereskedelem büntetési tételénél. Következésképp a terhelttel szemben kiszabott szabadságvesztés eltúlzottan súlyos; a terhelt cselekvőségére és személyi körülményeire tekintettel ennél lényegesen enyhébb büntetés kiszabása indokolt.

[13] A Legfőbb Ügyészség átiratában a felülvizsgálati indítványt nem tartotta alaposnak, és a támadott határozatok hatályában fenntartását indítványozta.

[14] Indokai szerint a terhelt haszonszerzés végett, azzal a szándékkal kezdett az indiai kender termesztéséhez, hogy azt kábítószer-fogyasztók részére értékesíti. Ennek érdekében számos berendezést szereztek be, ami a majdani haszonszerzés érdekében való befektetést jelent. A termesztett kábítószer mennyiségére is tekintettel e magatartás túlmutat a saját célra történő birtokláson, hanem - társadalomra veszélyességéhez mérten - a súlyosabb fenyegetettségű kábítószer-kereskedelem keretei között értékelendő, a forgalomba hozatal kísérleteként.

[15] A Legfőbb Ügyészség ugyanakkor kifejtette azt is, hogy a jogerős ítéletben kiszabott büntetés a védő által indítványozott minősítés esetén sem lenne eltúlzott, tartama a büntetési tételkeret minimumához közelít.

[16] A Legfőbb Ügyészség átirata kapcsán a védő írásban tett észrevételt.

[17] Ebben indítványát változatlan tartalommal tartotta fenn. Utalt rá, hogy a saját fogyasztási célzat a kábítószer birtoklása bűncselekménynek - a privilegizált eset kivételével - nem a tényállási eleme; ezért az nem elhatárolási szempont a kábítószer-kereskedelem és kábítószer birtoklása között. Ugyanakkor azt nem vitatta, hogy a tényállásból levonható olyan következtetés, hogy a terhelt magatartása túlmutat a tartási típusú cselekvőségen, de olyan nem, hogy a megvalósult magatartás kereskedő, forgalmazó típusú.

[18] A védő álláspontja szerint a kábítószerrel kapcsolatos bűncselekmények törvényi szabályozásakor a jogalkotó célja az volt, hogy az egészségre ártalmas anyagokkal összefüggő magatartások még az előtt büntethetők legyenek, hogy a káros hatást kifejtik. Ennek megfelelően a kábítószer-kereskedelem és a kábítószer-birtoklás (valamint az új pszichoaktív anyaggal visszaélés) előkészülete is büntetendő. Ez azonban nem vezethet odáig, hogy például akár már nagyobb számú növényegyed termesztésében való szóbeli megállapodás is - bármiféle tevőleges magatartás nélkül - a kábítószer-kereskedelem előkészületeként értékelhető legyen.

[19] Jelen esetben a terhelt cselekménye a Btk. 176. § (6) bekezdés b) pontja szerinti kábítószer-kereskedelem előkészületének felel meg; mivel azonban az elkövetési magatartás a kábítószer birtoklása bűntettének egyik elkövetési magatartását - a kábítószer termesztését - kimeríti, így a cselekmény ekként minősül.

[20] A téves minősítésre tekintettel pedig a büntetés nem csupán akkor törvénysértő, ha az bármelyik irányban - túllépi a helyes minősítés szerinti bűncselekmény büntetési tételkereteit, hanem akkor is, ha az a konkrét esetben, valamennyi körülményre tekintettel eltúlzott. A tényállás személyi része az I. r. terhelt tekintetében tartalmazza azokat a szempontokat, amelyekre tekintettel a bíróság jogerős ítéletében az általa alkalmazott minősítés szerinti tételkeretben a büntetés kiszabta. A tételkeret jelentős változása ugyanazon személyi körülmények mellett a büntetés jelentős enyhítését kell hogy eredményezze, mert a büntetés így már nem felel meg a büntetéskiszabás törvényi követelményeinek. A védői álláspont szerint helyes minősítés mellett a törvényi minimummal egyező büntetést kellene kiszabni.

[21] A felülvizsgálati indítvány nem alapos.

[22] A felülvizsgálat rendkívüli jogorvoslat, a jogerős ítélettel szembeni jogi kifogás lehetőségét biztosítja. E jogorvoslati mód a Be. 648. §-a értelmében kizárólag a bíróság jogerős ügydöntő határozata ellen, a Be. 649. §-ában megjelölt anyagi és eljárásjogi okokból vehető igénybe, a felülvizsgálati okok törvényi köre nem bővíthető.

[23] A Be. 649. § (1) bekezdés b) pont első fordulat ba) alpontja alapján valóban felülvizsgálatnak akkor van helye, ha a bíróság jogerős ítéletében a cselekmény törvénysértő minősítése miatt törvénysértő büntetést szabott ki. Az indítvány azt állította, hogy a terhelt cselekményének törvényes minősítése a Btk. 176. § (1) bekezdés III. fordulatába ütköző és a (3) bekezdés szerint minősülő kábítószer-kereskedelem bűntettének kísérlete helyett a Btk. 178. § (1) bekezdésébe ütköző, és a (2) bekezdés b) pontja szerint minősülő kábítószer birtoklásának bűntette, a jogerős ítéletben kiszabott büntetés pedig erre tekintettel eltúlzottan súlyos. Az indítvány alapján tehát a felülvizsgálatnak helye van.

[24] A védői álláspont lényege, hogy bár az irányadó tényállás szerint a terhelt szándéka a megtermelt kábítószer forgalomba hozatalára irányult, azonban e cselekménye - a jogerős ítélet álláspontjával szemben - nem kísérleti, hanem előkészületi szakban rekedt; s mivel e magatartás önmagában is kimeríti egy másik bűncselekmény - a kábítószer birtoklásának - egyik elkövetési magatartását, úgy kábítószer-kereskedelem bűntettének kísérlete helyett ebben a bűncselekményben kell a terhelt bűnösségét megállapítani.

[25] A Btk. 10. § (1) bekezdése szerint kísérlet miatt büntetendő, aki a szándékos bűncselekmény elkövetését megkezdi, de nem fejezi be. A Btk. 11. § (1) bekezdése szerint előkészületet követ el az, aki a bűncselekmény elkövetése céljából az ehhez szükséges vagy ezt könnyítő feltételeket biztosítja, az elkövetésre felhív, ajánlkozik, vállalkozik, vagy a közös elkövetésben megállapodik. A kísérlet és előkészület elhatárolása kapcsán az elhatárolás alapja kizárólag az, hogy a kísérlet elkövetője belép a törvényi tényállásba, az előkészület megvalósítója azonban nem. Ehhez képest jelen ügyben azt kellett eldönteni, hogy a terhelt a jogerős ítéletben megállapított magatartásával - a kábítószer termesztésével - valósított-e meg olyan tényállási elemet, amit a kábítószer-kereskedelem bűntettének törvényi tényállása tartalmaz.

[26] A Legfelsőbb Bíróság (Kúria) 1/2007. BJE határozatában rámutatott, a forgalomba hozatallal - miként a kereskedéssel is - szükségszerűen együtt járó átadás ezt megelőzően több résztevékenységből tevődhet össze. A kereskedéssel elkövetett kábítószerrel visszaélések haszonszerzésre irányulnak, és magukban foglalnak minden olyan tevékenységet, amely elősegíti, hogy a kábítószer eljusson a viszonteladókhoz vagy a fogyasztókhoz. Ezek közé tartozik a kábítószernek kereskedés céljából történő megszerzése, készletezése is, amely magatartás befejezett, önálló cselekmény.

[27] Mindez értelemszerűen irányadó a forgalomba hozatalra is, ami szintén a Btk. 176. §-ában írt kábítószer-kereskedelem egyik - és jelen ügyben a terheltnek felrótt - elkövetési magatartása.

[28] A forgalomba hozatal (kereskedés) megkezdéseként értékelendő a forgalmazással összefüggő résztevékenységek megvalósítása. Ha a rendelkezésre álló adatok, így pl. a lefoglalt kábítószer mennyisége alapján nem vonható le következtetés az elkövető forgalomba hozatali szándékára, akkor nem a forgalomba hozatallal elkövetett, hanem valamely fogyasztói típusú elkövetési magatartással megvalósuló kábítószerrel visszaélés befejezett bűncselekménye állapítható meg a konkrét lefoglalt mennyiségek szerinti minősítéssel.

[29] Ha azonban adat van az elkövető forgalomba hozatali szándékára, akkor ez az eset egyéb körülményei mellett következtetési alapot adhat a forgalomba hozatallal elkövetett bűncselekmény megállapítására (1/2007. BJE határozat III/3/a. pont). Jelen esetben a forgalomba hozatali szándékot a bíróság jogerős ítéletében megállapította.

[30] A bírói gyakorlat pedig következetes abban, hogy a (kereskedési típusú elkövetői magatartásra irányuló) célzatos, de önmagában még csak a kábítószer birtoklásának valamely elkövetési magatartását kimerítő cselekvés már a kábítószer-kereskedelem része, nem csupán arra irányuló előkészület; annak kifejtésével az elkövető a kábítószer-kereskedelem tényállásába lép. A kábítószerrel kereskedés kísérletének megállapítására önmagában alkalmas magatartás az elkövetőnek olyan szervezőtevékenysége, aminek következtében a továbbiakban mások számára valóságos és közvetlen elérhetőségbe került a kábítószer (BH 2019.38.). A kábítószernek kereskedés céljára történő megszerzése önmagában akkor is kereskedés körébe tartozik, ha többletmagatartás nem kapcsolódik hozzá (BH 2017.144.).

[31] Amennyiben tehát a kábítószer kereskedési célzattal való megszerzése kábítószer-kereskedelem, úgy értelemszerűen a kábítószer forgalomba hozatali célzattal való termesztése is az. Egyúttal ez cáfolja azt a védői álláspontot is, miszerint a kábítószer célzatos birtoklása csupán a kábítószer-kereskedelem előkészülete, ami helyett a befejezett kábítószer-birtoklás állapítandó meg.

[32] Megjegyzi a Kúria, hogy a BH 2017.144. számú eseti döntés egyenesen azt rögzíti, miszerint a kábítószer kereskedés céljából történő megszerzése, készletezése nem is csupán a kereskedés kísérlete, hanem befejezett bűncselekmény. Abban az ügyben azonban a bíróság jogerős ítéletében a kábítószer-kereskedelem elkövetési magatartásai közül a kereskedést rótta az elkövető terhére, ami folyamatos jellegű, rendszeres, ismétlődő adásvételekből összetevődő tevékenység, míg ellenben a jelen tényállásban foglalt forgalomba hozatal egyszeri cselekvés, amire még tényszerűen nem került sor. Ezért a terhelt cselekménye befejezett kábítószer-kereskedelemnek nem minősíthető, ami azonban nem jelenti azt, hogy a kísérleti szakba sem került volna.

[33] Közömbös, hogy a terhelt által termesztett növényegyedek még nem voltak "fogyasztható" állapotban; a terhelt magatartása éppen az értékesíthető kábítószer létrehozására irányult, azt már megkezdte, folyamatban volt. A már - akár részben - kifejtett, az elkövetési magatartás körébe tartozó résztevékenységgel a terhelt a tényállásba lépett, tehát magatartása kísérlet, nem előkészület.

[34] Elvi éllel rögzíthető tehát, hogy a kábítószernek a Btk. 178. § (1) bekezdésében írt céllal való, a Btk. 176. § (1) bekezdése szerinti birtoklása kábítószer-kereskedelem; ekként az a kábítószer forgalomba hozatali céllal való (megkezdett) termesztése is. A cselekmény pedig a birtoklási típusú magatartás megkezdésével legalábbis kísérleti szakba kerül.

[35] A Kúria megjegyzi, hogy ellenkező álláspont esetén nem lenne különbség a magáncélú és a kereskedési célzatú kábítószer-birtoklás megítélése között. Nem osztotta a Kúria azt a védői álláspontot sem, miszerint a kábítószer tartalmú növényegyedek termesztésében való szóbeli megállapodás még csak előkészületet sem valósít meg; a Btk. 11. § (1) bekezdésének zárófordulata a közös elkövetésben megállapodást éppen az előkészület egyik elkövetési magatartásaként határozza meg. Jelen ügyben azonban a terhelt ennél lényegesen többet tett; a termesztést meg is kezdte, és cselekménye ezzel belépett a kábítószer-kereskedelem kísérleti szakaszába.

[36] Ugyancsak utal arra a Kúria, hogy az indítvány tévesen hivatkozik a Btk. 11. § (3) bekezdésére, ami szerint, ha az előkészület már önmagában is megvalósít más bűncselekményt, az elkövető e bűncselekmény miatt büntethető. E törvényi rendelkezés - szövegezéséből is kitűnően - csak a Btk. 11. § (2) bekezdése alapján nem büntethető előkészületre vonatkozik; ugyanilyen rendelkezést tartalmaz a kísérlet tekintetében a Btk. 10. § (5) bekezdése is, azonban csak az említett törvényhely (4) bekezdése szerinti büntethetőséget megszüntető ok esetén. Jelen ügyben azonban az e törvényhelyek alkalmazása fel sem merülhet, mert a terhelti cselekmény nem a terhelt önkéntes elhatározása alapján, hanem a hatóság általi beavatkozás következtében rekedt kísérleti szakban.

[37] A bíróság jogerős ítéletében tehát törvényesen minősítette a terhelt cselekményét a Btk. 176. § (1) bekezdés III. fordulatába ütköző és a (3) bekezdése szerint minősülő kábítószer-kereskedelem bűntette kísérletének.

[38] Téves minősítés hiányában a Be. 649. § (1) bekezdés b) pont ba) alpontja a büntetés nemének, illetve mértékének felülvizsgálatát csak akkor teszi lehetővé, ha annak kiszabása során a bíróság a törvény kötelező - nem a bíró mérlegelésére bízott - szabályát szegi meg. Jelen esetben az I. r. terhelttel szemben jogerősen kiszabott 6 év 6 hónapi szabadságvesztés a terhelttel szemben irányadó öt évtől húsz évig terjedő, vagy életfogytig tartó szabadságvesztéssel fenyegetett büntetési tétel keretei közé esik, azaz annak kiszabásával a bíróság nem sértett mérlegelést nem tűrő anyagi jogi szabályt.

[39] A teljesség érdekében a Kúria megjegyzi, hogy téves minősítés esetén valóban mód van a helyes minősítés szerinti büntetési tétel keretei közé eső, de a törvényes minősítés alapulvételével eltúlzottan súlyos büntetés enyhítésére is. Ez azonban nem jelenti az automatikus változtatás követelményét, hanem annak szükségessége minden ügyben önállóan bírálandó el; jelen ügyben pedig a büntetés enyhítésének a minősítés indítvány szerinti megváltoztatása esetén sem lett volna kellő indoka.

[40] A kábítószer-kereskedelem bűntette valóban öt évtől húsz évig terjedő, vagy életfogytig tartó, a kábítószer birtoklása pedig öt évtől tíz évig terjedő szabadságvesztéssel fenyegetett. Ebből elsődlegesen az a következtetés vonható le, hogy a jogalkotó a kábítószer birtoklása minősített esetének társadalomra veszélyességét - általában - a kábítószer-kereskedelem minősített esetének relatíve kisebb tárgyi súlyú eseteivel tartotta hasonlónak azzal, hogy ugyanakkor a kábítószer-kereskedelem takarhat jóval súlyosabb megítélésű cselekményeket is; ez következik abból, hogy a minősített kábítószer-kereskedelem büntetési tételének alsó határa megegyezik a minősített kábítószer birtoklása bűntettének büntetési tételével, felső határa viszont jóval magasabb.

[41] Jelen ügyben a bíróság jogerős ítéletében a törvényi minimumhoz közelebbi büntetés kiszabásából az következik, hogy a bíróság a terhelt terhére (helyesen) megállapított kábítószer-kereskedelem bűntette kísérletének súlyát a kábítószer-birtoklás bűntette társadalomra veszélyességével hasonlónak találta. Tekintettel arra is, hogy az indítvány szerinti minősítés esetén egy nagy nyomatékú enyhítő körülmény, az ún. kétfokú enyhítést [Btk. 82. § (1) bek., (2) bek. b) és c) pont, (4) bek.] is lehetővé tevő kísérlet kiesne, a Kúria nem osztotta azt a védelmi álláspontot, miszerint jelen ügyben a kábítószer birtoklása bűntettekénti minősítés a büntetés enyhítéséhez vezethetett volna, még kevésbé azt, hogy e minősítés alapján kifejezetten a törvényi minimummal egyező büntetést kellett volna kiszabni.

[42] A kifejtettek alapján a Kúria - a Be. 660. § (1) bekezdés főszabálya alapján tanácsülésen eljárva - a megtámadott határozatokat az I. r. terhelt tekintetében a Be. 662. § (1) bekezdés a) pontja alapján hatályában fenntartotta.

(Kúria Bfv. II. 969/2019.)